Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 08.09.2011
Sayısı : 115-71

Cinsel saldırı ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından sanık ..."nin beraatine ilişkin Çankırı Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.09.2011 gün ve 115-71 sayılı hükümlerin, mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.03.2014 gün ve 5995-3861 sayı ile;
“Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 27.04.2010 tarihli raporu ile mental reterdasyon tanısı ile zekâ geriliği saptanan mağdureye 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 405. maddesi uyarınca vasi tayini yapıldığı, mağdurenin kanuni temsilcisi olan vasinin talimatla alınan 08.06.2011 tarihli oturumda şikâyetçi olmayıp açıkça davaya katılmak istemediğini bildirdiğinin anlaşılması karşısında, mağdure vekilinin temyiz talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 317. maddesi gereğince reddine” karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.06.2014 gün ve 364021 sayı ile;
“İtirazlarımız mağdure zorunlu vekilinin sanık ... hakkında verilen beraat kararlarını temyize hakkı bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddesi ile "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılama hakkına sahiptir" ve yine aynı yasanın 141/4. maddesi ile de "Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir" hükümleri haizdir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda nitelikli cinsel saldırı suçları TCK"nun 2. kitap, 6. bölümünde vücut dokunulmazlığına yönelik suçlar içerisinde düzenlenmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda ise genel ahlak ve aile düzeni aleyhine işlenen suçlar içinde düzenlenmişti. Bu suçlarda korunan hukuki yarar yeni yasamızdaki sisteme göre kişinin "vücut dokunulmazlığı" olup kişiye sıkı sıkıya bağlı olan haklardandır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 16. maddesi gereğince "ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmadan ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir." Yüksek Yargıtay İçtihadı Birleştirme kurulunun 15.04.1992 gün ve 14/9 sayılı kararında; "Sezgin küçükler, doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş olan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahiptirler" görüşü kabul edilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu sisteminde çocukların cinsel istismarı suçunda rıza yaşı 15 yaş olarak belirlenmiştir. 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin suçun oluşması açısından rızaları etkili değildir. Ancak şikâyeti kullanma açısından ayırt etme gücüne sahip bulunan küçüklerin, kişiye sıkı surette bağlı bulunan bu hakkı kullanmasına da, Medeni Kanun ve yukarıda açıklanan içtihadı birleştirme kararına göre bir engel söz konusu değildir.
Ceza Muhakemesi Kanununun 234. maddesi mağdur ile şikâyetçinin haklarını sayarken, kamu davasına katılma ve davaya katılma şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yoluna başvurma haklarını belirtmiş, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılarak tutanağa geçirilmesi gerektiğini işaret etmiş, anılan maddenin ikinci fıkrası ise "Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir" şeklinde düzenlenmiş, aynı Kanunun 150/2. maddesinde ise şüpheli veya sanıklar hakkında benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Yine Ceza Muhakemesi Kanununun 237. maddesi, kamu davasına katılmayı "Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler. Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır." hükmü ile aynı Kanunun 238. maddesi ise katılma usulünü "Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun tutanağa geçirilmesi suretiyle olur" şeklinde hüküm altına almıştır.
CMK"nun 260. maddesi kanun yoluna başvurma hakkına sahip kimseleri Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatı almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatı alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar olarak saymıştır.
Somut olayda;
Dosya içerisinde bulunan raporlara göre mental reterdasyon ve zeka geriliği bulunan mağdureye Baro tarafından tayin edilen vekili davayı takip ederek şikâyetçi olmasını müteakip katılan sıfatı da almıştır. Zeka geriliği bulunan ve kendini savunamayacak durumda bulunan, bu nedenle de şikâyetçi olma ya da şikâyetten vazgeçme ehliyeti bulunmayan mağdureye Mahkemece atanan vasinin kanuni temsilci olması nedeniyle davaya katılma ve hükmü temyiz etme yetkisi bulunmakta ise de, bu hakkını kullanmaması, Baro tarafından tayin edilen zorunlu vekilin, davaya katılma veya temyiz hakkını kullanmasına engel olmaz. Bu bağlamda; CMK"nun 234, 237, 238 ve 260. maddeleri çerçevesinde, suçtan açıkça ve doğrudan zarar gören ve katılma iradesini ortaya koyarak Mahkemece usul ve yasaya uygun olarak katılan olarak kabul edilen mağdure vekilinin süresi içinde yapmış olduğu temyiz talebinin kabulü ile davanın esasına girilerek bir karar verilmesi gerekmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 08.07.2014 gün ve 7050-9308 sayı ile itiraz nedeni yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihinde akıl hastası olan mağdureye CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca atanan zorunlu vekil ile mağdurenin kanuni temsilcisinin katılma konusunda iradelerinin çelişmesi halinde hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı, bu bağlamda akıl hastası olan mağdurenin kanuni temsilcisinin davaya katılmak istememesi halinde mağdureye CMK’nun 234/2. maddesince atanan zorunlu vekilin kurulan hükmü temyiz etme hakkının olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdure ..."ün 01.10.1964 doğumlu olup suç tarihi itibarıyla 46 yaşının içinde bulunduğu,
Ankara Numune Hastanesi raporuna göre kendisini savunamayacak ve cinsel ilişkiye rızasıyla girdiği kabul edilemeyecek düzeyde mental retarde olduğu,
Sanık ..."nin suç tarihi itibarıyla 39 yaşında olup, mağdure ile aynı beldede ikamet ettiği,
Mağdure tarafından sanığın, evine girerek cinsel saldırıya teşebbüs ettiğinin beyan edilmesi üzerine sanık hakkında soruşturmaya başlanıp müteakiben kamu davası açıldığı,
Mahkemece akıl hastası olan mağdureye CMK"nun 234/2. maddesi uyarınca vekil görevlendirildiği,
Yargılama devam ederken sulh hukuk mahkemesince vasi tayin edilen ...’ün sanıktan şikâyetçi olmadığını ve davaya katılmak istemediğini beyan ettiği,
Sanık hakkında kurulan beraat hükümlerinin mağdure vekili tarafından temyiz edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Ceza muhakemesinin amacı cezai uyuşmazlığı çözüme kavuşturarak maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçeğe ancak kolektif yargılama sağlanarak ulaşılabilir. Kolektif yargılama, hükmün verilmesine; iddia, savunma ve yargılama makamlarının birlikte katılmasını ifade eder. Kolektif yargılama yapmanın metodu ise, hüküm verme faaliyetine katılacakların düşüncelerini karşılıklı olarak bildirmeleri suretiyle bütün süjelerin birbirlerinin fikirlerini öğrenmeleridir. Mağdur da muhakeme evrelerinde diyalektik yargılamanın gerçekleştirilmesine katkıda bulunarak adil bir hükme ulaşılması için kendisine bağımsız olarak kullanabileceği haklar tanınan bir ceza muhakemesi süjesidir.
Bu kapsamda mağdurun kovuşturma evresindeki hakları CMK"nun "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" başlıklı 234/1-b maddesinde;
"1. Duruşmadan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,
3. Tutanak ve belgelerden örnek isteme
4. Tanıkların davetini isteme,
5. Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" şeklinde sayılmıştır.
Bu hakları kullanmaya yetkili olan kişi fiil ehliyetine sahip olan mağdurun bizzat kendisi ve varsa atadığı vekildir. Fakat suçun mağdurunun ergin olup meramını ifade edemeyecek derecede malûl yahut kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması durumunda fiil ehliyetsizliğine bağlı olarak bu hakları kullanmasında sorun ortaya çıkacaktır.
Kanun koyucu esasen 5271 sayılı CMK ile meramını ifade edemeyecek derecede malûl yahut kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olan mağdur veya katılana özel bir önem atfederek haklarını etkin bir şekilde korumak amacıyla CMK"nun 234/2 ve 239/2. maddeleri ile bu durumda olan mağdur veya katılana istemleri aranmaksızın bir vekil görevlendirileceğini hüküm altına almıştır. Ancak CMK"nun 234/2 ile Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddelerinde belirtildiği ve anılan Kanunun 239. maddesinin tasarı gerekçesinde vurgulandığı üzere vekil görevlendirilmesinin temel şartı bu kişilerin vekilinin bulunmamasıdır. Öte yandan ergin olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla tek başlarına vekâlet ilişkisi kuramayacakları da açıktır. O halde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla malûl veya akıl hastası kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK"nun 234/2 ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.
Görüldüğü üzere ancak kanuni temsilci tarafından vekil atanmaması durumunda ceza muhakemesine kanun gereği iştirak edebilen baroca görevlendirilen vekilin temel amacı malûl ya da akıl hastası ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olmaktır. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin malûl veya akıl hastasına kendisi vekil görevlendirdiği takdirde CMK"nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin malûl veya akıl hastasına sonradan vekil görevlendirmesi halinde mahkemenin talebi ile baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.
Uyuşmazlık konusu itibarıyla mağdura kovuşturma evresinde tanınan "kamu davasına katılma" ve "davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" hakları üzerinde de durulmalıdır.
Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir.
Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır.
Bu aşamada meramını ifade edemeyecek derecede malûl veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olan kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği de 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun fiil ehliyetsizliğine ilişkin hükümleri çerçevesinde incelenmelidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun;
14. maddesi; "Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur",
15. maddesi; "Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukukî sonuç doğurmaz",
16. maddesi ise; "Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir" şeklinde düzenlenmiştir.
Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinde temyiz kudreti kelimesinin karşılığını oluşturan "ayırt etme gücü", 4721 sayılı Medeni Kanunun 13. maddesinde; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir” şeklinde tanımlanmaktadır.
Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü ise; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.
Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan kişi, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan ergin kişi ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.
Diğer taraftan kanun yollarına başvurma hakkına sahip olan kişileri gösteren CMK’nun 260/1. maddesinde mağdur veya suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlanmıştır. Bu sebeple şüpheli ve sanıklar bakımından müdafii ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilecekken, mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan kısıtlı adına davaya katılma talep etme yetkisi de vermemektedir. CMK’nun 261. maddesi ile de avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere baroca atanan vekilin kanun yoluna başvurma yetkisini kazanması ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine, başka bir deyişle davaya katılmasına bağlıdır.
Tüm bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Hakkında Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kısıtlama kararı verilen kendisini savunamayacak derecede akıl hastası ergin mağdurun, kanuni temsilcisi ile CMK"nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradelerinin çelişmesi halinde kanuni temsilcisinin iradesine üstünlük tanınması gerektiği cihetle; Ankara Numune Hastanesi raporuna göre mental retarde olan mağdureye atanan kanuni temsilci konumundaki vasinin, duruşmada sanıktan şikâyetçi olmadığını ve davaya katılmak istemediğini beyan etmesi karşısında, mağdureye CMK"nun 234/2. maddesi uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı bulunmadığı gibi kurulan hükmü temyiz etme hakkının da olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Özel Dairenin zorunlu vekilin temyiz isteğinin reddine ilişkin kararı isabetli olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.10.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.