KARAR

İmar kirliliğine neden olma suçundan sanık ..."ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 184/1 ve 62. maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının anılan Kanun"un 51. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin İzmir 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 28/01/2009 tarihli ve 2008/454 esas, 2009/20 sayılı kararının, Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03/04/2018 gün ve 27798 sayılı tebliğnamesiyle dava dosyası Dairemize gönderilmekle incelendi.
İstem yazısında: “Dosya kapsamına göre; sanık hakkında İzmir Balçova Belediye Başkanlığı görevlileri tarafından düzenlenen 01/10/2007 Yapı Tatil Zaptında yer alan, "Mevcut bina yıkılarak yerine yandaki ebatlarda demir konstrüksiyondan ve camları takılmış durumda yeni yapı yapıldığı tespit edilerek mühür işlemi yapılmıştır." şeklindeki tespite istinaden, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, sanığın 01/10/2007 tarihinde ruhsatlı yapısı üzerine önceden ruhsat almaksızın mevcut bina yıkılarak demir konstrüksiyondan ve camları takılmış durumda yeni kaçak yapı yaptığı ve Yapı Tatil Tutanağının düzenlendiği 01/10/2007 tarihinden sonra da ruhsatsız yaptığı binayı imar planına ve ruhsata uygun hale getirmediğinden bahisle imar kirliği suçundan açılan davaya ilişkin yapılan yargılama sonucunda mahkûmiyet kararı verilmiş ise de;
1- Benzer bir olayla ilgili olarak, Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 17/11/2016 tarihli ve 2015/34227 esas, 2016/17775 karar sayılı ilâmında belirtildiği üzere, dava konusu taşınmazın TCK’nın 184. maddesinin yürürlük tarihi olan 12/10/2004 tarihinden önce yapılıp yapılmadığının saptanmasına yönelik, çevrede ikâmet edenlerin ve tutanak düzenleyicilerin tanık sıfatıyla dinlenilmesi, hava ve uydu fotoğrafları ile binaya ait elektrik, su aboneliklerinin ve vergi ödemelerine ilişkin belgelerin teknik verilere dayalı olarak değerlendirilmesi, ilgili yerin 3. Derece Doğal Sit Alanı olarak belirlenmesine ilişkin İzmir 1. Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu"nun 17/12/2002 tarihli ve 10168 sayılı kararı ile Balçova Belediyesi Encümeni tarafından verilen 06/12/2007 tarihli ve 307 sayılı kararlarının getirtilerek denetime elverişli bilirkişi raporu alınması sonucunda, suça konu yerin 12/10/2004 tarihinden önce tamamlanıp tamamlanmadığı kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptandıktan sonra sanık hakkında hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesinde,
2- Kabule göre de; benzer bir olayla ilgili olarak Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 01/02/2016 tarihli ve 2015/33771 esas, 2016/1444 karar sayılı ilâmında belirtildiği üzere, kaçak yapının sit alanı içerisinde kaldığı kabul edilen somut olayda, izin almaksızın inşaî faaliyette bulunarak üzerine atılı 2863 sayılı Kanun"un 65/b ve 5237 sayılı Kanun"un 184. maddesinde tanımlanan suçları işlediğinin anlaşılması karşısında, tek eylem ile birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet verildiği cihetle, en ağır hüküm olan 2863 sayılı Kanun"a muhalefet suçundan ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden, imar kirliliğine neden olma suçundan da yazılı şekilde karar verilmesinde, isabet görülmemiştir.” denilmektedir.
Hukuksal Değerlendirme;
5237 sayılı TCK’nın 184. maddesinde; “(1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.
(5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.
(6) (Ek: 29/6/2005 – 5377/21 md.) İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, 12 Ekim 2004 tarihinden önce yapılmış yapılarla ilgili olarak uygulanmaz.” hükümlerine yer verilmiştir.
3194 sayılı Kanunun 5. maddesinin ise “Bina; kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine yarıyan, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılardır.” hükmü bulunmaktadır.
Tüm dosya kapsamın incelendiğinde; sanık hakkında İzmir Balçova Belediye Başkanlığı görevlileri tarafından düzenlenen 01/10/2007 tarihli yapı tatil zaptında yer alan, "Mevcut bina yıkılarak yerine yandaki ebatlarda demir konstrüksiyondan ve camları takılmış durumda yeni yapı yapıldığı tespit edilerek mühür işlemi yapılmıştır." şeklindeki tespite istinaden, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, sanığın 01/10/2007 tarihinde ruhsatlı yapısı üzerine önceden ruhsat almaksızın mevcut bina yıkılarak demir konstrüksiyondan ve camları takılmış durumda yeni kaçak yapı yaptığı ve yapı tatil tutanağının düzenlendiği 01/10/2007 tarihinden sonra da ruhsatsız yaptığı binayı imar planına ve ruhsata uygun hale getirmediği belirtilmiştir.
Sanık mahkeme aşamasında alınan savunmasında; "Ben suç konusu yapı tatil zaptında yapılan işler nedeni ile poliste ifade verdim o ifadem aynen doğrudur. Ben yapı tatil zaptında belirtilen ... Ltd Şti ne ait Tesisi 2002 yılında şirketi devraldığım için onun kullandığı yer olarakda ben devralmış oldum ... adresinde bulunan yerde eski bir bina vardı. Onu sökerek yerine çelik konstürüksiyon ile kaplanmış camları takılmış bir işyeri yaptım şu anda renkli resimde görülen işyeri benim yaptığım düzenlemedir. Bu işleri ben 2007 yılında yaptım tutanak aynen doğrudur , halende kapalı mekan lokanta olarak kullanıyorum, tutanaktan sonra söküp eski hale getirmedim şu anda faal durumdadır." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Dosya kapsamında temin edilen fotoğraflar, sanık savunması ve yapı tatil tutanağı incelendiğinde, kaçak inşaatın sanık tarafından yapıldığı, sanığın savunmasına göre bahse konu inşaatın 2007 yılında gerçekleştirildiği, bu suretle sanığın üzerine atılı suçu TCK"nın 184.maddesinin yürürlüğe girdiği 12/10/2004 tarihinden sonra işlediği, ayrıca temin edilen fotoğraflara göre kaçak inşaatın bina niteliğini haiz olduğunun anlaşılmıştır.
Ayrıca;
2863 sayılı Kanunun 65. maddesinde ise; “Tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilan edilmiş olmasına rağmen yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarar görmesine kasten sebebiyet verenler ile (…) (1) izin alınmaksızın inşaî ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
Bu Kanuna aykırı olarak yıkma veya imar izni verenler, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen fiiller, korunması gerekli kültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırmak amacıyla işlenmiş ise verilecek cezalar bir kat artırılır.
(Değişik dördüncü fıkra: 20/8/2016-6745/25 md.) Taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanları ve sit alanlarında, 3194 sayılı İmar Kanununun 21. maddesi kapsamına giren ruhsata tabi olmayan tadilat ve tamiratları, kültür varlıkları yönünden bünyesinde koruma, uygulama ve denetim büroları kurulmuş yerlerde yetkili idarelerden, koruma, uygulama ve denetim büroları kurulmamış yerlerde koruma bölge kurulu müdürlüklerinden; tabiat varlıkları ve doğal sit alanları yönünden ise çevre ve şehircilik il müdürlüklerinden izin almaksızın ya da izne aykırı olarak yapanlar veya yaptıranlar, altı aydan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.” hükümleri bulunmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09/06/2015 tarih, 2013/1-713 Esas, 2015/203 Karar sayılı içtihadında; “5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03/08/2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCK’nun “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.
765 sayılı TCK’da, aynı nev’iden fikri içtima ile farklı nev’iden fikri içtima tek madde halinde ve Kanunun 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hal birbirinden ayrılarak, aynı nev’iden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı nev’iden fikri içtima ise 44. maddesinde düzenlenmiştir.
Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanunun 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Bu bağlamda, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s. 484 - 495)
5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartların varlığı halinde bulunması halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hallerde bu kuralın uygulanma ihtimali bulunmamaktadır. Nitekim TCK"nın 212. maddesinde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
Görüldüğü gibi, kanuni istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi halinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereği olup, suçların olası kastla veya doğrudan kastla işlenmiş olması da varılan bu sonucu değiştirmeyecektir.” şeklinde TCK’nın 44. maddesi uyarınca fikri içtima hükümlerinin uygulanması ile ilgili değerlendirmede bulunulmuştur.
İnceleme konusu somut olay kapsamında; sanığın imar kirliliğine neden olma suçundan yargılandığı, Balçova Belediye Başkanlığı vekilinin 13/08/2008 havale tarihli dilekçesinde bahse konu kaçak yapının İzmir 1. Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu"nun 17/12/2002 tarih ve 10168 sayılı kararıyla 3. derece doğal sit alanı ilan edildiği, bu suretle Balçova Belediye Encümeni"nin 06/12/2007 tarih ve 307 sayılı kararıyla ruhsatsız yapının yıkımına ve idari para cezası uygulanmasına karar verildiğinin belirtildiği anlaşılmasına karşın, iddianame kapsamına göre 2863 sayılı Kanuna muhalefetten açılmış bir davanın bulunmadığı, dosya kapsamına göre yargılamaya konu eylem açısından kurulan hükümde açıkça vasıfta hataya düşüldüğüne dair bir tespitin bulunmadığı anlaşıldığından kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmiştir.
Sonuç ve Karar:
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK"nın 309. maddesi koşullarını taşımayan KANUN YARARINA BOZMA İSTEĞİNİN REDDİNE, 08/01/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.