Davacı ... Ltd. ile davalı ... Gemi İnşa Çelik Konst. San. ve A.Ş., birleşen 2014/1383 Esas sayılı davada davalı ... Gemi İnşa Çelik Konst. San. ve A.Ş. ile davalı ... Ltd. arasındaki davadan dolayı ... 15. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 19.04.2018 gün ve 2016/473 E.-2018/447 K. sayılı hükmü duruşmalı olarak bozan Dairemizin 05.12.2019 gün ve 2018/4850 E.-2019/5026 K. sayılı ilamı aleyhinde davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup; asıl dava iş sahibi tarafından yüklenici aleyhine açılan borçlu bulunmadığının tespiti, birleşen dava ise yüklenici tarafından iş sahibi aleyhine açılan alacağın tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazının iptâli takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istemlerine ilişkindir.
Mahkemece davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibine temyizi üzerine Dairemizden verilen 05.12.2019 gün 2018/4850 Esas 2019/5026 Karar sayılı sair temyiz itirazları reddedilerek asıl ve birleşen davalarda kurulan hükmün bozulmasına dair ilamına karşı davalı-birleşen dosya davacısı yüklenici vekilince yasal süresi içerisinde karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında davalı-birleşen dosya davacısı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme talepleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Asıl dava menfi tespit istemine ilişkin olup; 24.09.2014 tarihinde ... 1. Anadolu İcra Müdürlüğü’nün 2014/17166 Esas sayılı takip dosyasında 26.09.2014 tarihinde başlatılan ilamsız icra takibinden ve bu icra takibine yapılan itiraz üzerine takibin durdurulması sebebiyle yüklenici tarafından 21.10.2014 tarihinde iş sahibi aleyhine açılıp ... 17. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce 2014/1383 Esas 2015/151 Karar sayılı kararı ile birleştirilen itirazın iptâli davasından önce açılmıştır.
Menfi tespit davasının itirazın iptâli davasından sonra açılması halinde, itirazın iptâli davasında borçlunun borçlu bulunup bulunmadığı zorunlu olarak inceleneceğinden bu halde borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunmadığı kabul edilmekle birlikte, menfi tespit davası icra takibinden önce ya da sonra açılmış olsa dahi, icra takibine yapılan itiraz üzerine duran takibe devam edilebilmesi ve alacaklının cebri icra işlemlerini sürdürebilmesi için itirazın iptâli ya da alacak davası açması zorunludur. Derdestlik oluşturmayacağı gibi menfi tespit davası sonucunda borçlunun davasının reddine karar verilmiş olması alacağın cebri icra işlemlerine devam etmesine olanak sağlamayacağından alacaklının menfi tespit davasından sonra dahi olsa itirazın iptâli ile alacak davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır.
Taraflar arasında 16.07.2014 tarihli sözleşmenin düzenlendiği konusunda uyuşmazlık yoktur. Bu sözleşme, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Sözleşme ile davacıya ait gemide birtakım tadilat işlemlerinin yapılması kararlaştırılmıştır. Uyuşmazlığın eser sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilip çözülmesi gerekli ve zorunludur. Karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde yüklenicinin görevi eseri sözleşmesine, amacına ve tekniğine uygun tamamlayarak teslim etmek, iş sahibinin görevi ise, sözleşmede kararlaştırılan yükümlülükler varsa bunların yerine getirilmesiyle eserin bedelini ödemekten ibarettir. “Sözleşmenin tutarı” başlıklı sözleşmenin 7. maddesinde, “toplam tamir ücreti güvertedeki bütün işlerin bitiminde tersane tarafından 16.07.2014 tarihinde e-mail yolu ile gönderdiği teklif uyarınca belirlenecektir.” hükmüne yer verilmiştir. Davacı ve birleşen dosya davalısı iş sahibi tarafından yapılan iş nedeniyle yükleniciye 650.000 USD ödendiği çekişmesizdir. Mahkemece yargılama sırasında alınan 23.01.2008 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınmışsa da, alınan bilirkişi raporunda rapora ekli Türkçe tercümesi bulunmayan ve davalı yüklenici tarafından dosyaya sunulduğu anlaşılan liste üzerinde değişiklik yapılarak yüklenicinin yapmış olduğu işler karşılığında isteyebileceği toplam iş bedelinin hesaplandığı, bu durumun ise raporun denetimini imkânsız kıldığı görülmektedir. Taraf vekilleri tarafından da rapora teknik ve hukuki yönlerden itiraz edilmiştir. Yine bilirkişi raporunda davadan önce iş sahibi tarafından yaptırılan delil tespiti sonucunda düzenlenen tespit bilirkişi raporu incelenip değerlendirilmemiştir.
Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK md. 266/1). Taraflar bilirkişi raporunun kendilerine tebliğ tarihinden itiberen iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (HMK md.281/1). Mahkeme bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (HMK md. 281/2). Mahkeme gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabilir (HMK md.281/3). Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK md.282/1).
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarda birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece denetime elverişli olmayan, tarafların itirazlarını karşılamayan, hesap yöntemi usul ve yasaya uygun bulunmayan, dava öncesi yaptırılan delil tespiti sonucu alınan raporu değerlendirmeyen bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece, HMK’nın 266 ve 281/3. maddeleri hükümlerine uygun olarak aralarında gemi inşaat mühendisinin de bulunduğu konusunda uzman yeni bir teknik bilirkişi kurulu oluşturularak, 16.02.2014 tarihli sözleşmenin 7. maddesi hükmü gereğince gönderildiği anlaşılan teklif de değerlendirilmek suretiyle iş bedelinin sözleşme fiyatlarıyla, yapılmış ise sözleşme dışı imalâtların vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle hesaplattırılması gerekir. Yine, davalı-birleşen dava davacısı yüklenicinin talepleri arasında imalât bedeli yanında havuz işgal bedeli, havuza gemi alınmaması sebebiyle ile iş
kaybı bedeli, rıhtım işgaliye bedeli ve pompa kirası da bulunduğundan iş sahibinin temerrüde düşmesi halinde bu alacak kalemlerinin değerlendirilmesi mümkün olduğu gözetilerek, sözleşme hükümleri de dikkate alınmak suretiyle iş sahibinin temerrüde düşüp düşmediği belirlenip, bu alacak kalemleri ile ilgili de bedelin hesaplattırılarak asıl ve birleşen davada sonucuna uygun kararı verilmelidir.
Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile asıl ve birleşen davada yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.
Yerel mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerekirken eksik inceleme yanında yüklenicinin menfi tespit davası açıldıktan sonra itirazın iptâli davası açmasında hukuki yarar bulunmadığı gerekçesi ile de bozulduğu bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından, yüklenicinin buna ilişkin karar düzeltme talebinin kabulü uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin diğer karar düzeltme taleplerinin reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile Dairemizin 05.12.2019 gün 2018/4850 Esas 2019/5026 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılarak yerel mahkemece asıl ve birleşen davada kurulan hükmün yukarıda 2. bentte belirtilen değişik gerekçe ile davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibi yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-birleşen dosya davacısından alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacı-birleşen dosya davalısı yükleniciye verilmesine, ödenenden 5766 sayılı Kanun"un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 353,20 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısına iadesine, ödediği karar düzeltme harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davalı-birleşen dosya davacısına geri verilmesine, 24.11.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.