Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesi niteliğindeki karın bölgesindeki fazla yağların alınması ve bu işlemden sonra oluşacak sarkmalar dolayısıyla karın derisinin gerilmesi operasyonu sonrası yaraların iyileşmemesi nedeni ile maddi manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Açılan dava sonucunda yerel mahkemece verilen davanın reddine dair ilk karar davacı vekilinin temyizi üzerine, o tarih itibariyle estetik amaçlı tıbbi müdahelelerden doğan ihtilâflar nedeniyle verilen kararların temyiz incelemesini yapmakla görevli 3. Hukuk Dairesi’nin 13.03.2017 gün 2015/17955 Esas, 2017/2959 Karar sayılı ilamı ile TBK’nın 475. maddesine göre değerlendirme yapılabilmesi için, davacı da gönderilerek mümkünse Adli Tıp Kurumu"ndan içinde Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi uzmanlarından oluşturulacak bir heyetten, bu mümkün değilse üniversitelerden seçilecek açıklanan uzmanlardan oluşturulacak bir heyetten estetik amaçlı ameliyatın tıbbın gereklerine ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, yapılan işlemin amacına ulaşıp ulaşmadığı, eserin ayıpsız olarak ortaya çıkıp çıkmadığı, ameliyat nedeniyle davacının karın bölgesinde geçici veya kalıcı bir rahatsızlığın ortaya çıkıp çıkmadığı hususlarında hükme esas teşkil edecek nitelikte rapor alınması davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin değerlendirilerek hüküm kurulması gerekçesiyle bozulmuş, yerel mahkemece usul ve yasaya uyğun görülen Yargıtay bozma ilamına uyulmuştur.
Mahkemece Yargıtay bozma ilamına uyulduğuna göre 09.05.1960 gün 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozmada belirtilen hususlar yararına olan taraf için usulü
kazanılmış hak oluşturacağından uyulan bozma ilamı uyarınca inceleme yapılıp karar verilmesi zorunlu hale gelir. Davacı ile davalı arasındaki sözleşme, estetik-niteliği itibariyle güzelleşme amaçlı olarak kurulduğundan hekim ile hasta arasında tedaviye ilişkin vekâlet sözleşmesinden farklı olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK"nın 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi, bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin bu vasfı gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Davacı, karın bölgesindeki yağlarını aldırmak suretiyle güzelleşme amaçlı davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.
Diğer yandan yüklenicinin borçları TBK"nın 471. maddesinde düzenlenmiş olup, “Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır” şeklindedir. Yüklenici olan hekimin de bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır. Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin (hekimin) sorumluluğundadır.
Yerel mahkeme tarafından bozma ilamına uyulduktan sonra ... Üniversitesi Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Bölümü öğretim üyelerinden oluşturulan bilirkişi kurulundan rapor alınmış ise de; uyulan bozma ilamında belirtilen hususlarda gerekçeli ve denetime elverişli olarak düzenlenmediği ve eser sözleşmesi hükümlerine göre yüklenicinin sonuç taahhüdü olup ayıptan sorumluluğu için kusurlu olmasının zorunlu olmadağı değerlendirilmediğinden bozma gereğince inceleme yapıldığı ve raporun hükme yeterli olduğunun kabulü mümkün değildir.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; dosyanın ... Mahkemelerine talimat yolu ile gönderilerek Üniversitelerin Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Bölümü öğretim üyelerinden oluşturulacak bilirkişi kuruluna tevdi edilerek, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olup yüklenicinin sonuç taahhüdünün olduğu ve yine eser sözleşmelerinde yüklenicinin ayıptan TBK’nın 475. maddesine göre sorumlu olması için kusurlu bulunması gerekmediği gözönünde tutularak bozma ilamında belirtildiği şekilde estetik amaçlı ameliyatın tıbbın gereklerine ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, yapılan işlemin amacına ulaşıp ulaşmadığı, eserin ayıplı olarak yapılıp yapılmadığı, ameliyat nedeniyle davacının karın bölgesinde geçici veya kalıcı bir rahatsızlığın ortaya çıkıp çıkmadığı ve yüklenicinin BK’nın 357/III ile TBK’nın 472. maddesi hükmünce genel ihbar mükellefiyetini yerine getirip getirmediği hususlarında gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin değerlendirilerek hüküm kurulmasından ibarettir.
Belirtilen hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme sonucu bozma ilamına göre yeterli olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın redi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 2.540,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödenenden 5766 sayılı Kanun"un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacıya iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 25.11.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.