....

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davalı iş sahibi itiraz, cevap dilekçeleri ve aşamalardaki savunmalarında, davacının hakedişinden reaktif enerji bedeli kesintisinin davacı ile yapılan hizmet alım sözleşmesi uyarınca yapıldığını, ..... dolum istasyonları bakım ihalesi kapsamında davacı tarafından yapılması gereken elektrik tesisatının bakımlarının yapılmaması sonucu reaktif tüketim bedeli oluştuğu ve bu tüketim bedelinin kendileri tarafından ödenip, davacının ihale şartlarına uymaması nedeniyle oluşan zararın sözleşme doğrultusunda davacı haredişinden kesilerek tahsil edildiğini ileri sürmüştür.
6100 sayılı HMK"nın 33. maddesi hükmünce, hakim, Türk hukukunu resen uygulayacağından maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, hukuki vasıflardırma hakime aittir. Buna göre davalı iş sahibi davacının doğalgaz dolum istasyonu yapım işine ait sözleşmeden doğan alacağını, kendisinin doğalgaz bakım istasyonu sözleşmesinden doğan alacağını tahsil etmek için ödemediği ve hakedişinden kestiğini savunduğundan bu savunması 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nu 139 ve devamı maddelerinde düzenlenen takas def"i (savunması) niteliğindedir.
Takas, borcu sona erdiren sebeplerden olup, TBK"nın 139/I. maddesi hükmünce iki kişi, karşılıklı olarak bir miktar veya özdeş diğer bir edimi birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir denildikten sonra, ikinci fıkrasında alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebileceği belirtilmiştir. TBK"nın 143. maddesinde de takasın borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle gerçekleşeceği, bu durumda her iki borç takas edilebilecekleri anda daha az olan borç tutarınca sona ereceği kabul edilmiştir. Takas için alacakların karşılıklı ve özdeş yani aynı cinsten olması yeterli olup aynı sözleşmeden kaynaklanması zorunlu değildir. Takas ileri sürülebilmesi için karşı yada ayrı bir
./..
.....

dava açılması zorunlu olmadığı gibi, takas edilcek alacağın ilâma bağlanmış olması da zorunlu değildir, def"i olarak ileri sürülebilir. Davalı tarafça bakım sözleşmesinden doğduğu ileri sürülen para alacağı, davacının doğalgaz dolum tesisinden doğan ve kalan alacağını ödememek için ileri sürülmüş ve bu suretle davalı takas iradesini davacıya yönelterek açıklamıştır.
Bu durumda mahkemece, davalı iş sahibinin bakım sözleşmesinden kaynaklandığını iddia ettiği para alacağını davacının dolum tesisinden kalan para alacağından takas etme hakkına sahip olduğu, takas edilen alacağın ilâma bağlanması şart olmadığı gibi, ihtilaflı olması da takasa engel teşkil etmeyeceği, davalı davacının hakedişinden bu nedenle kesinti yaptığını ifade ederek takas beyanını ileri sürdüğünden davalının takas ettiğini ileri sürdüğü alacağı ile ilgili gösterdiği delilleri toplanıp gerekirse doğalgaz dolum tesisi ve bakımı ile reaktif üretim bedeli konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan davalının bakım sözleşmesi gereği davacıdan kaynaklanan nedenlerle fazladan reaktif üretim bedeli ödeyip ödemediği, miktarı ve bunu davacıdan istemekte haklı olup olmadığı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davanın yazılı miktarda kısmen kabulü doğru olmamıştır.
İİK"nın 67/II. maddesi hükmünce itirazın iptâli davalarında icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit ve borçlunun itirazında haksız olması gerekir. Alacağın istenebilir olup olmadığı yargılamayı gerektirip alınan bilirkişi raporu ile belirlendiği gibi, dava kısmen kabul edilmiş olduğundan alacağın likit ve borçlunun itirazında tamamen haksız olduğunun kabulü mümkün değildir. Bu halde koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulü de, kabul şekli itirabiyle usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 05.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.



....