....
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, TBK"nın 470 ve devamı maddeleri uyarınca eser sözleşmesinden kaynaklanan işin bedeli ile ilgili faturalara dayalı alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptâli ve tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen hüküm davalı vekilince temyiz olunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında sözleşmenin düzenlendiği, davacının sözleşmede belirlenen 200 adet sistemin kurulumunu yapıp kalan 200"ünün de kurulumunu yapmak üzere davacıya teslim edildiği de uyuşmazlık konusu değildir. Davalı davacının teslim ettiği iş olan araç takip sisteminin kurulumu yapılan kısmının ayıplı olduğunu ve sistemin takıldığı araçların takibinin sağlanamadığı, yanlış konum verdiği ve teslim edilen işten beklenen amacın sağlanamadığını ileri sürerek takip konusu bedelin ödenmediğini savunmuştur. Mahkemece eserdeki ayıbın açık ayıp niteliğinde olduğu, buna rağmen davalı tarafça davacıya ayıba ilişkin bildirimde bulunmak yükümlülüğünün yerine getirilmediği bu hali ile ayıplı olduğu açık olan eserin ayıplı olduğunu bildirme yükümlülüğünü yerine getirmeyerek kabul etmiş sayıldığı sonucuna ulaşılmış, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Zaman itibariyle sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine göre uyuşmazlığı çözmek gerekir. Eser sözleşmesinde ayıba ilişkin hükümler, 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 359-363 maddeleri arasında düzenlenmiştir. BK"nın 360. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen neviden olan ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak
....
nitelendirilmektedir. Ayıplı iş ile eksik işi karıştırmamak gerekir. Ayıplı iş yukarıda belirtildiği gibi vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder. BK"nın 359-363 maddeleri ayıplı işler hakkında uygulanır. Eksik işler bu maddelerin kapsamında olmadığından bu hükümler eksik işlere uygulanamaz.
818 Sayılı BK"nın 359/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Aynı Kanunun 362/II. maddesi gereğince iş sahibi kanunen tayin olunan muayene ve ihbarı ihmal ederse eseri zımnen kabul etmiş sayılır. 362/I. maddeye göre de eserin sarahaten veya zımmen kabulünü müteakip yüklenici her türlü mesuliyetten kurtulur. Eserin kabulü ile yüklenici açık ayıplara ilişkin sorumluluktan kurtulur. Eserin kabulü, kasten saklanıldığı usulünce yapılan muayenede görülemeyecek olan açık ve gizli ayıplar ile sonradan kullanılmakla ortaya çıkan gizli ayıplar yönünden ise yükleniciyi sorumluluktan kurtarmaz. Kasten saklanılan ayıplar ile gizli ayıplar yönünden yüklenicinin sorumluluğu eserin kabulünden sonra da devam eder. İş sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanabilmesi için eserdeki ayıbı yükleniciye bildirmesi zorunludur. BK"nın 359/I. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin “işlerin mutad cereyanına göre imkanını bulur bulmaz” diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, BK"nın 362/III. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıba vakıf olur olmaz (öğrenir öğrenmez) yapılması gerekir. Süresinde ayıp ihbarında bulunulmamışsa yüklenici sorumluluktan kurtulur, ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanılarak yükleniciden bir talepte bulunulamaz. Şayet sözleşmede garanti süresi kabul edilmişse, iş sahibi 359/I. ve 363/III. maddelerde öngörülen sürelerle bağlı olmayıp, ayıp ihbarını garanti süresi içinde her zaman yapabilir.
Ayıp halinde iş sahibinin hakları BK"nın 360. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönülecek olursa;
Sözleşme konusu araç takip sisteminin teslim edildiği çekişmesizdir. Yanlar arasındaki çekişme, davacı iş sahibince teslim alınan araç takip sistemlerinin eksik ve ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ayıpların niteliği, eserin reddini gerektirecek derecede önemli olup olmadığı, süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı, sonucuna göre dava hakkının düşüp düşmediği, davalı yüklenicinin ne miktar iş bedeline hak kazandığı, hak kazanılan miktara göre davacı yüklenicinin alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Sözleşmenin 4. 2. 3. maddesinde "donanımlar ve yazılımlar fatura tarihinden itibaren 2 yıl boyunca garanti kapsamındadır" hükmü bulunduğundan bu süre, ilk faturanın kesilme
./..
.....

Tarihi olan 21.03.2012 tarihi esas alındığında 21.03.2014 tarihinde dolmaktadır. Davalı tarafça 30.01.2014 tarihinde, bu süre içerisinde tespit yaptırılmakla ayıp ihbarında bulunulduğunun kabulü gerekir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda ayıp ihbar külfetinin yerine getirilmemesi sebebi ile alacağın tam olarak ödenmesi gerektiği yönünde kanaatte bulunulmuş ve ayıp incelenmemiş olduğundan rapor hüküm kurmaya elverişli değildir.
O halde mahkemece yapılacak iş; konunun uzmanı teknik bilirkişiden rapor almak, sözleşme konusu araç takip sistemlerinin eksik ve ayıplı olup olmadığı hususunda tespit ve mahkemede alınan bilirkişi raporları da değerlendirilip çelişkiler de giderilecek şekilde, sözleşme konusu araç takip sistemlerinde bulunan ayıpların giderim bedelini, ayıpların ortaya çıktığı 2014 yılı mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplatarak davacı alacağından mahsup etmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte yazılı nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 05.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.


....