Mahkemesi : Kahramanmaraş İş Mahkemesi
Tarihi : 08/10/2013
Numarası : 2012/518-2013/745

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı, davalı işverenin iş akdini haklı neden olmadan feshettiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin ödetilmesini istemiştir.
Davalı, davacının iş akdinin devamsızlık yapması nedeniyle haklı olarak feshedildiğini bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, yıllık izinlerini kullandığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının tazminat haklarını sona erdirecek şekilde devamsızlık yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu kabulü ile iş akdinin davalı işveren tarafından haklı neden olmaksızın sona erdirildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne, yıllık izinlerini kullandığı anlaşıldığından bu talebin reddine karar verilmiştir.
İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
Somut olayda, davacı tarafın 12-22 Temmuz 2011 tarihleri arasında raporlu olduğu, raporunun bitiminde 22-23-24-25 ve 26 Temmuz 2011 günlerinde de devamsızlık yaptığı gerek tanık beyanları, gerekse işe gelmediğine dair tutanakların içeriği ile sabit olup, davacı taraf haklı nedenle devamsızlık yaptığını veya devamsızlık öncesi iş akdinin işverence haklı neden olmaksızın sona erdirildiğini ispat edemediğinden, davalı işverenin iş akdini haklı nedenle feshettiği sabit olup, bu durum karşısında, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin de reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde, davalıya iadesine, 13.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.