Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı, davalı işyerinde 09.03.2010-03.01.2012 tarihleri arasında .... Pazarlama Yönetmeni olarak çalıştığını, iş akdinin kendisi tarafından bazı işçilik alacaklarının ödenmediği gerekçesi ile 03.01.2012 de ihtar çekerek feshedildiğini bildirerek kıdem tazminatı ile fazla mesai ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne verilmiştir.
Taraflar arasında açılan davanın belirsiz alacak davası olup olmadığı ve buna bağlı olarak da ıslah dilekçesine karaşı yapılan zamanaşımı savunmasının dikkate alınıp alınmayacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
HMK"nun 107.maddesinde davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklının hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabileceği, karşı tarafın verdiği bilgi veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda, davacının iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği, ayrıca kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabileceği ve bu durumda hukuki yararın var olduğunun kabul edileceği, 109.maddesinde ise talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği, talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı, kısmi dava açılması halinde dava açılırken talep konusunun kalan kısmından açıkca feragat edilmiş olması hali dışında talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmeyeceği bildirilmiştir.
Görüldüğü gibi her iki dava çeşidininde açılabilirlik şartı, alacağın konusunun miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olmamasıdır. Her iki dava çeşidinde de (alacak miktarınını tespiti davası dışında) dava açan alacağın asgari bir miktar ve değerini belirterek talepte bulunmaktadır.
Dava dilekçesinin talep sonucu bölümünde davacı neye karar verilmesi istiyorsa onu açık şekilde yazar. Tespit davalarında davacı bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespitine karar verilmesini ister, kısmi davada davacının dava dilekçesinde kısmi dava açtığını açıkça bildirmesi gerekir, belirsiz alacak davasında ise alacağın miktarının belirlenmesi açıkça talep edilmelidir.
Ayrıca belirsiz alacak davasının açılmasının sonuçlarından biri de zamanaşımının kesilmesidir. (BK m.133/2-TBK md.154/2)Yargıtay"ın bu güne kadar ki uygulamalarına göre zamanaşımı kesilmesi, dava dilekçesinde talep edilen miktarla sınırlıdır ve dava edilmeyen kısım için zamanaşımı kesilmez. Ne var ki, bu kuralı HMK m.107 ile hukukumuza yeni giren belirsiz alacak davası bakımından uygulayabilmek mümkün değildir. Aksinin kabulü, belirsiz alacak davasının kanun koyucu tarafından usul kanununda düzenlenmesine rağmen (daha başlangıçtan) reddi anlamına gelir. Belirsiz alacak davasında, kısmî alacak davasından farklı olarak, dava sırasında belirli hale gelen alacağın davaya sokulmasına izin verildiğinden, geçici talep sonucu ile açılan belirsiz alacak davasında, ileride belirli hale gelecek olan alacağın tamamı için zamanaşımı kesilmesi sonucu ortaya çıkar. Asgari miktar belirtilerek açılan belirsiz alacak davasında mahkemece yapılan araştırma esnasında alacağın miktarının veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına (m.141, 319) tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini arttırabilir. Yapılan bu arttırım zamanaşımına tabi değildir.
Somut olayda davacı dava dilekçesinde davasını açıkça belirsiz alacak davası olarak nitelendirmiştir. Bunun en önemli sonuçlarından birisi yukarıda detaylı şekilde açıklandığı üzere davanın açılmasıyla birlikte dava dilekçesinde yazılı miktarla sınırlı olmamak kaydıyla tüm alacak yönünden zamanaşımının kesilmesidir. Buna bağlı olarak da tamamlama dilekçesine karşı zamanaşımı savunmasında bulunulamaz. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin tamamlama dilekçesine karşı zamanaşımı savunması yapılması üzerine, ek rapor aldırılarak raporda tamamlama dilekçesi tarihine göre yapılan zamanaşımı hesaplamasının yer aldığı seçeneğin hüküm altına alınması hatalı olup bozma nedenidir.
3-Taraflar arasında davalı yararına hükmedilen avukatlık ücretinin doğru şekilde hesaplanıp hesaplanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Gerek yasal, gerekse hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeniyle davanın kısmen kabul edilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım yönünden davalı yararına avukatlık ücreti takdir edilip edilmeyeceği önem kazanmaktadır. Davanın açıldığı veya ıslah yoluyla dava konusunun artırıldığı aşamada, mahkemece ne oranda ve miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenememektedir. 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirimler nedeniyle ve fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden indirim yapılması durumunda reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.
Somut olayda bilirkişi tarafından fazla mesai ve hafta tatili ücreti yönünden seçenekli hesaplama yapılmış, davacı davasını yüksek miktarlı ve hakkaniyet indirim yapılmayan seçenek üzerinden ıslah etmiş ve mahkemece davacının ıslah dilekçesi ile talep ettiği miktarlar ile hüküm altına alınan miktarlar arasındaki fark üzerinden yapılan hakkaniyet indirimleri dikkate alınmaksızın davalı yararına avukatlık ücreti verilmiştir. Oysa yukarıda açıklandığı üzere mahkemece ilgili mevzuat gereği indirim yapılan kısımlar üzerinden avukatlık ücreti verilemez. Yapılacak iş, davacının ıslah dileksinde talep ettiği miktardan hakkaniyet indirimi yapılarak elde edilen miktar ile bilirkişi raporunda hüküm altına alınan seçenekte yer alan hakkaniyet indirimi yapılan miktar mahsup edilerek aradaki fark üzerinden davalı yararına avukatlık ücreti hesaplanmasıdır. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin davalı yaraına avukatlık ücretinin hatalı olarak hesaplanması doğru olmayıp bozma nedenidir.
4-Taraflar arasında davacının fazla mesai ücretinin doğru şekilde hesaplanıp hesaplanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Çalışma süreleri ve fazla mesai ile ilgili sınırlamalar yasada belirli olup, 270 saatlik sınır –yıl bazında- getirilmiştir. Günlük azamî 11 saatlik sınırı aşmadığı ve diğer yasal esaslara uyulduğu müddetçe 270 saatin yılın herhangi bir evresinde tamamlanması mümkündür. Bir yılın 12 ay, yıllık fazla mesai sınırının da 270 saat olduğundan hareketle ayda 270/12 = 22,5 saat yahut bir adım daha ileri gidip haftada 22,5 / 4 = 5,625 saat şeklinde bir sınırlamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yönetmelik 5. madde de farklı bir nitelemeye elverişli değildir. Esasen hükümler sarih ve dolayısıyla yoruma kapalı olmakla birlikte gerek İş Kanunu’nun 41. maddesi gerekse FÇY 5. maddenin lafzına bakıldığında “Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda 270 saatten fazla olamaz” denilerek, bu sürenin pekala haftadan haftaya, aydan aya değişiklik gösterebileceği ve fakat bunların (yıllık) toplamının 270 saati aşamayacağı düzenlenmektedir. Yoksa yasakoyucu, -bunların toplamı- ibaresini kullanmak yerine fazla çalışmanın aylık sınırının 22,5 saat olduğunu yahut 270 saatin aylara eşit şekilde dağıtılacağını zikretmeyi, düzenlemeyi tercih etmemiştir. Esasen bu, iş sürelerinde esnekleşmeyi, yoğunlaştırılmış iş haftalarını ve denkleştirme süresini benimseyen kanun sistemi açısından da doğal bir sonuçtur.
Yıllık sınırın dağıtılması hakkında yorum metoduna başvurulacaksa dahi, bunun kanunun diğer hükümleri, ifade şekilleri de göz önünde tutularak yapılması gerekir. Öyle ki, örneğin İş Kanunu’nun 63. maddesinde görüldüğü haliyle, kanun koyucu haftalık 45 saatlik yasal normal çalışma süresinin iş günlerine eşit şekilde dağılımını “aksi kararlaştırılabilir” bir esas olarak getirmiştir ve prensibin eşit dağılım olduğunu belirtirken aksinin kararlaştırılmasına cevaz vermiştir. Oysa 270 saat bakımından tamamlayıcı/yedek bir kural olarak bile bunun aylara eşit şekilde dağılımını esas almamıştır.
Kanun hangi periyotta ne sürede sınırlama öngördüğünü açıkça düzenlemiştir. “…bir yılda 270 saatten fazla olamaz” (m. 41); “günde on bir saati aşmamak koşulu ile…” (m. 63) gibi. Kanunun 41. maddesi, fazla mesai süresinin toplamı “bir ayda 22,5 saatten ya da haftada 5 saatten fazla olamaz” yönünde hiçbir hüküm içermemektedir. Aylık ücrete fazla mesai ücretlerinin dahil olduğunun kararlaştırıldığı hallerde işçi yıl içinde ne zaman 270 saatlik fazla mesai süresini doldurursa, ardından yaptığı her fazla saatlerle çalışma için ücrete hak kazanacaktır. Bunun aksine yıl içinde henüz 30 saat dahi fazla çalışması bulunmayan işçi, bir aylık sürede örneğin 23 saat fazla çalışma yaptığı için fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. 270 saat, yıllık ölçüttür. Sözleşmelerle bunun yıl içinde dağıtımı başka şekilde kararlaştırılabileceği gibi işyerinin, işin gerekleri, somut olay özellikleri nedeniyle de fazla çalışma sürelerinin toplamı aydan ayda farklılık arz edebilecektir.
Benzer şekilde, işçinin fazla çalışmaya onayı yılda 270 saatlik sınıra kadar verilmiş kabul edildiğinden, yıl içinde bu sınırın daha üçte ikisine ulaşmamış bir örnekte ayda 22,5 saat fazla mesai yaptığı için artık ay sonuna kadar işçinin fazla mesai onayı bulunmadığı, izleyen ay yeniden onaylı dönemin başladığı gibi bir faraziyeden söz edilemeyecektir. Nitekim Dairemizin de işçi onaylarının ayda ancak 22,5 saat için verildiğine dair içtihadı bulunmamaktadır.
Üstelik, aylık ücrete fazla çalışma ücretlerinin dahil olduğuna dair kararlaştırmaları yılda 270 saatlik fazla mesai sınırına kadar geçerli kabul eden yerleşik içtihadın anlamı, bu süredeki fazla çalışma karşılıklarının işçiye, fiilen fazla çalışma yapsın/yapmasın, ödendiğidir. Aksine bir hukuk kuralı ve akdî şart bulunmadığı halde ayda 22,5 saat ya da haftada 5 saat yönünde ayrı bir sınırlama da içtihat yoluyla ihdas edildiğinde henüz 270 saatin aşılmadığı süreç bakımından mükerrer ödeme ortaya çıkacaktır.
Somut olayda davacının fazla mesai ücreti tanık beyanlarına göre haftada 6 gün 09.00-21.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek günlük 1,5 saat ara dinlenme mahsup edildikten sonra günde 10,5 saat çalışma yapıldığı ve bunun günlük 7,5 saati aşan 3 saatlik kısmının fazla mesai olduğu ve buna göre de haftalık 18 saat fazla mesai yapıldığı belirtildikten sonra, hesaplama tablosunda davacının asıl ücretine fazla mesai ücreti dahil olduğundan bahisle, farklı hesaplama seçeneklerinde değişik yöntemler izlenmekle birlikte, hükme esas alınan hesaplama seçeneğinde her 6 aylık periyot için hesaplanan toplam fazla mesai süresinden 270 saatlik mahsup yapılmıştır. Bilirkişi tarafından yapılan ve mahkemece hüküm altına alınan hesaplama aşağıdaki yönlerden hatalıdır.
Öncelikle fazla mesai ücreti toplu iş sözleşmesi ve gece çalışması gibi istisnalar hariç olmak üzere haftalık 45 saati geçen çalışmalar yönünden söz konusu olacağından günlük çalışma süresi belirlendikten sonra bunun 7,5 saati aşan kısmının fazla çalışma olarak kabulü hatalıdır. Hesaplama günlük 7,5 saati yerine haftalık aşan çalışmalar yerine hafatlık 45 saati aşan çalışmalar yönünden yapılmalıdır. Diğer yandan davacı tanık beyanları incelendiğinde cumartesi günleri saat 09.00 veya 10.00 da çalışmaya başlayıp saat 16.00 veya 17.00 ye kadar çalıştıklarını bildirdikleri açık olmasına rağmen, davacının Cumartesi günleri de 09.00-21.00 saatleri arasında çalıştığının kabulü hatalıdır. Yapılacak iş davacının Cumartesi günleri 1 saatlik ara dinlenmenin mahsubu ile 6 saat çalıştığı kabul edilerek çıkacak sonuca göre hesaplama yapılmalıdır.

İkinci olarak davacının asıl ücretine fazla mesai ücretinin dahil olduğu açık olup, bu kapsamda yıllık 270 saat fazla mesainin hesaplama da ne şekilde dikkate alınacağı konusu ele alınmalıdır. Hükme esas alınan hesaplama seçeneğinde her 6 aylık periyot için hesaplanan toplam fazla mesai süresinden 270 saatlik süre mahsup edilmek suretiyle hesaplama yapılmıştır. Oysa 270 saatli sınır yıllık olup, bunun her altı aylık toplam fazla mesai süresinden mahsubu yerine yıl içerisinde yapılan fazla çalışmalardan ilk 270 saate kadar olan kısmı dışlanarak, yıl içerinde ilk 270 saatlik fazla mesai süresini aşan kısım yönünden fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır. Ayrıca davacının yıllık izin ve ulusal bayram genel tatil ücreti talebi bulunmadığı da gözetildiğinde fazla mesai hesaplamasında bu dönemlerin dışlanmaması ve hesaplamanın tüm yıl boyunca çalışılmış gibi 52 hafta üzerinden yapılması da hatalıdır.
Son olarak davacının prim sistemine dayalı çalışması nedeniyle, bu çalışmanın fazla mesai ücreti hesaplamasında dikkate alınıp alınmayacağı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacının prim sistemi ile çalıştığı tarafların kabulünde olmakla birlikte davacıya hangi şartlarda prim ödemesi yapıldığı açık değildir. Bankacılık sisteminde çalışan işçilere ödenen prim türleri farklılık göstermektedir. Performansa ve satışa bağlı ödenen primler mevcut olduğu gibi bankanın yıllık olarak elde ettiği kara bağlı olarak ödenen primler de mevcuttur. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir. Yapılacak iş davacıya ödenen primin hangi şartlara bağlı olarak ödendiği araştırılıp, bu primin belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak ödendiğinin tepit edilmesi durumunda prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılıp çıkacak sonuca göre karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar araştırılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi de ayrı bir bozma nedenidir.
O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının taraflara iadesine, 20.04.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.