MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İrtikap (sanıklar... ve ... hakkında), rüşvet alma (sanıklar..., ... ve ... hakkında ayrıca ... yönünden iki kez), rüşvet verme (sanıklar ..., ..., ...ve ... hakkında)
HÜKÜM : İrtikap suçlarına ilişkin eylemlerin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyet, sanık ..."a atılı rüşvet alma suçlarına ilişkin eylemlerin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle iki kez bu suçtan mahkumiyet, diğer sanıklar hakkında atılı suçlar yönünden beraat, müsadere

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK"nın 260/1. maddesine göre irtikap ile rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından açılan kamu davalarında katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK"nın 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin bahse konu suçlardan açılan kamu davalarına katılan olarak KABULÜNE, başvurularının kapsamına göre incelemenin; katılan Hazine vekilinin sanıklar ..., ..., ..., ...,... ve ... haklarında verilen beraat hükümlerine, sanıklar... ve ... müdafilerin müvekkilleri hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine, malen sorumlu ... vekilinin ise müsadere kararına yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Gerekçeli karar başlığında malen sorumlu ...’in gösterilmemesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.
Sanıklardan ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet ve beraat ile sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Suç tarihinde ...Tapu Sicil Müdürlüğünde görevli olan sanıklar ..., ... ve ..."ın üzerlerine atılı eylemlerin suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 5237 sayılı TCK"nın 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçunu oluşturduğu, diğer sivil sanıkların ise bu suça azmettiren olarak katıldıkları, anılan suçun öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla TCK"nın 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirlenen 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, suç tarihleri olan 13/12/2006, 12/01/2007 ve 16/01/2007 ile inceleme günü arasında bu sürenin soruşturma izni alınmasıyla ilgili durma süresi eklendiğinde dahi gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK"nın 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar haklarında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE, adli emanetin 2007/1192 sırasına kayıtlı ... marka cep telefonu ile el konulup yediemine teslim edilen ... plaka sayılı aracın sahiplerine İADESİNE,
Sanık ... hakkında verilen beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
UYAP sisteminden temin edilen nüfus kayıt örneğinden sanığın hükümden sonra 12/06/2015 tarihinde öldüğü anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre TCK"nın 64/1 ve CMK"nın 223/8. maddeleri uyarınca mahkemesince bir karar verilmesi lüzumu,
Bozmayı gerektirmiş, katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 13/11/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dairemiz çoğunluğunca, sanıklar hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat ve mahkumiyet hükümlerinin bozularak kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle düşmesine ve adli emanetteki cep telefonu ile yediemine teslim edilen ... plakalı aracın iadesine karar verilmiş ise de;
765 sayılı TCK"nın 36. maddesindeki "Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikabından husule gelen eşya fiilde methali olmıyan kimselere ait olmamak şartiyle mahkemece zabıt ve müsadere olunur." şeklindeki hüküm uyarınca bu Kanun kapsamında müsadere kararı verilebilmesi için mahkumiyetin zorunlu olduğu, ancak 5237 sayılı TCK"nın eşya müsaderesini düzenleyen 54. maddesindeki "İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur." biçimindeki hüküm ile kazanç müsaderesini düzenleyen 55. maddesindeki "Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir." şeklindeki hükme göre 5237 sayılı TCK kapsamında müsadere kararı verilebilmesi için mahkumiyetin zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır.
Nitekim; ön ödeme, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, etkin pişmanlık, özel af, şahsi cezasızlık halleri ve karşılıklı hakaret hallerinde mahkumiyet hükmü kurulamamasına rağmen müsadere kararı vermek mümkündür.
CMK"nın 256/1. maddesinde yer alan "Müsadere kararı verilmesi gereken hâllerde, kamu davası açılmamış veya kamu davası açılmış olup da esasla beraber bir karar verilmemişse; karar verilmesi için, Cumhuriyet savcısı veya katılan, davayı görmeye yetkili mahkemeye başvurabilir." şeklindeki düzenleme Kanunun müsadere için mahkumiyet kararının varlığını aramadığı gibi kamu davası açılmayan hallerde dahi müsaderenin mümkün olduğunu hüküm altına almıştır. CMK 256. maddede usulü gösterilen müsadere bizatihi yasak eşya ile ilgili değildir. Zira, bizatihi yasak olan eşya ile ilgili müsadere usulü CMK"nın 259. maddesinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK"da müsadere için ayrı bir zamanaşımı süresi öngörülmemiş ancak 70. maddede müsadere infaz zamanaşımı süresi düzenlenmiştir.
Müsaderesi istenen eşya ya da kazancın bağlı olduğu suç dava zamanaşımına uğradığında suçun sübutu tartışılamayacağından ve kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekeceğinden, artık müsaderesi istenen eşya ya da kazancın müsaderesinin gerekip gerekmediği de tartışılamayacaktır. Bu nedenle suç zamanaşımına uğradığında bizatihi suç teşkil etmeyen eşyanın da iadesine karar vermek gerekecektir. Bu halde iadenin nedeni mahkumiyet kararının olmayışı değil suçun sübutunun dolayısıyla da eşyanın suçta kullanılıp kullanılmadığının değerlendirilememesidir.
Oysa temyiz incelemesine konu dosyada mahkumiyetine karar verilen sanıklar yönünden ilk derece mahkemesi ve temyiz mercince (Dairemizce) sanıkların iddianamede anlatılan eylemleri gerçekleştirip gerçekleştirmedikleri tartışılmış, deliller değerlendirilmiş ve dosyaya yansıyan delillere göre sanıkların üzerlerine yüklenen eylemleri gerçekleştirdikleri ve suçu işledikleri sabit olmuş, adli emanetteki cep telefonu ile ...plakalı aracın suçun konusunu oluşturduğu da kesin olarak belirlenmiştir. Ancak bu tespitten sonra sanıkların sabit olan eylemlerinin rüşvet, irtikap ve görevi kötüye kullanma suçlarından hangisini oluşturacağının değerlendirilmesine geçilmiş, sanıkların görev gereklerine uygun davranmak için menfaat temin ettiklerinin anlaşılması üzerine de suç tarihinde basit rüşvetin yani görev gereklerine uygun davranmak için menfaat temin etme eyleminin rüşvet suçunu değil TCK"nın 257/3. maddesinde tanımlanan görevi kötüye kullanma suçunu oluşturması nedeniyle zamanaşımından kamu davasının düşmesine karar verilmiştir.
Şu halde; TCK"nın 257/3. maddesine uyan suçun dava zamanaşımına uğramış olması somut olay bakımından eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin ve cep telefonu ile aracın suçun konusunu oluşturup oluşturmadığının tespitine engel teşkil etmemiş, aksine bu hususun tespiti suç vasfının tayini açısından zorunluluk arz etmiştir.
Haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıkların mahkumiyete konu eylemleri gerçekleştirdiklerinin, cep telefonu ile aracın suçun konusunu oluşturduğunun ve TCK"nın 55. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin temyiz incelemesi sırasında belirlendiği, bu nedenlerle mahkemece verilen müsadere kararının isabetli olduğu ve onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun iade yönündeki kararına katılmıyoruz.