MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zincirleme basit zimmet
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Katılan vekilinin temyiz itirazının vekalet ücretine ilişkin olduğu gözetilerek, incelemenin müdafin sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne, katılan vekilinin ise vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın suça konu zimmet miktarını cebri icra yoluyla ödediği, gönüllü ödemede bulunmadığı, buna bağlı olarak da yasal şartları oluşmadığı halde hakkında TCK"nın 248. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması,
Kabule göre de;
1-Zimmet miktarının toplanan oyun bedelleri olduğu, katılan kurum tarafından kesilen gecikme cezalarının zimmet miktarı olarak değerlendirilemeyeceği nazara alınarak, gecikme cezalarının düşülmesi sonucunda katılanın hesabına yatırılmayan oyun bedelleri toplamının 9.584,93 TL olduğu, sanığın soruşturma başlamadan önce katılan kuruma 9.900 TL ödeme yaparak uğranılan zararı tamamen tazmin ettiği anlaşılmakla, sanık hakkında tayin edilen cezadan TCK"nın 248/1. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken, 248/2. maddesi uyarınca indirim yapılarak fazla ceza tayini,
2-Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak
yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
3-Sanığın yüklenen suçu 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,
4-Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmasına rağmen, kamu davasında kendisini vekille temsil ettiren katılan lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu vekalet ücreti yerine dilekçe yazım ücretine hükmolunması,
Kanuna aykırı, sanık müdafin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA 09/07/2020 tarihinde bozmada oy birliğiyle, gerekçede başkan ... ve üye ..."ın karşı oylarıyla olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:

Dairemiz çoğunluğunca, Milli Piyango İdaresiyle sayısal oyunlar bayilik sözleşmesi imzaladığı halde elde ettiği paraları ihtarnameye rağmen idareye yatırmayan sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle hükmün diğer yönleriyle bozulmasına karar verilmiş ise de;
TCK"nın 247. madde hükmü uyarınca zimmet suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir.
Aynı Kanunun 6/1-c maddesinde "Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama ya da seçilme yoluyla veya herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Milli Piyango İdaresinin Teşkiline Dair 3670 sayılı Kanunun 12. maddesinde "Piyango idaresine ait mallar Devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmete geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suistimal edenler ve piyango biletlerini taklit veya tahrif edenler Devlet malları ve paraları hakkında ika olunan bu gibi suçlara mürettip cezalara tabidirler." şeklindeki düzenleme Milli Piyango personeliyle ilgili olup bu düzenlemede sayısal oyun bayilerinden ve onların cezai sorumluluğundan bahsedilmemiştir.
Sanık ... Milli Piyango mensubu olmadığı gibi kamu görevlisi de değildir. İdare ile özel hukuk hükümleri uyarınca bayilik sözleşmesi yapmış olması onu milli piyango personeli haline getirmeyeceği gibi TCK"nın 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi ve yaptığı işi de kamusal faaliyet haline getirmez. Sözleşme hükümleri uyarınca sanıkla Milli Piyango İdaresi arasında alacak-borç ilişkisi doğuran hukuki ihtilaf meydana gelmiştir.
Diğer taraftan, Anayasanın 38/8. madde ve fıkrasındaki "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz." hükmü uyarınca sözleşme ile kişilere cezai sorumluluk yüklenemez.
Bu nedenlerle olayda; "sanığa isnat edilen zimmet suçunun yasal unsurları oluşmadığından beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi" şeklinde hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken, TCK"nın 53. maddesinin uygulanmasıyla ilgili YCGK"nın 20/09/2011 gün ve 5/104-183 sayılı Kararı ve yerleşik uygulamaya dayanılarak sair temyiz itirazları reddedilmek suretiyle suçu sabit görülerek başka yönleriyle hükmün bozulmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyım.

Karşı Oy:

Ceza ve güvenlik yaptırımlarının uygulanabilmesi için fiili kanunun açıkça suç sayması gerektiğinden, suç ve cezaların şeklî bakımdan kanunla düzenlenmesi yeterli olmayıp, içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekmektedir.
Diğer taraftan, suç ve yaptırımların ancak yasayla düzenlenebileceği, Anayasamızın 7. maddesi gereğince yasama yetkisinin TBMM"ye ait olduğu, idari organların kararname, tüzük, yönetmelik vs. gibi işlemlerle suç ve ceza ihdas edemeyeceği, 5237 sayılı Kanunun 2. maddesi, Anayasamızın 13, 38 ve 91. maddeleri uyarınca idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı açıkça ortaya konmuştur. (YCGK. 24/05/2016 tarihli ve 228/270 sayılı Kararı)
Keza, ceza hukukunda kıyas yoluyla suç ve suçlu ihdası kabul edilmemiş, genişletici yorumların sanık aleyhine olması da mümkün görülmemiş, hukuk güvenliğini korumak uğruna cezalandırılabilirliğin alanını dar tutmanın isabetli olacağı ifade edilmiştir. (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, İzzet Özgenç, sh. 115)
Bu bağlamda; sayısal loto bayilerinin kamu görevlisi sayılacaklarına dair mevzuatımızda açıkça bir düzenleyici hüküm bulunmamaktadır. Yürüttükleri görevleri itibarıyla "kamu görevlisi", faaliyetleri bakımından da "kamusal faaliyette" bulundukları söz konusu olmayan, dolayısıyla ceza hukuku anlamında "kamu görevlisi" sayılmaları imkansız olan sayısal loto bayilerinin yasayla düzenlenmesi gereken hukuki statülerinin özel hukuk hükümlerine göre Milli Piyango idaresinin tek taraflı dayatması sonucu imzalanan sözleşme hükümlerinden hareketle tahsil ettikleri paranın devlete ait olacağından bahisle "kamu görevlisi" ve dolasıyla zimmet suçunun faili olabileceklerinin kabulü üst norm olan Anayasamızın 38/8. maddesine aykırılık teşkil etmektedir (Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, İhsan Akçin, sh. 120-121, 2. baskı).
Ayrıca; Milli Piyango İdaresi ile sanık arasında aktedilen sayısal oyunlar Bayilik Sözleşmesinin "3/o" maddesi uyarınca idarece belirlenen bankaya gününde yatırılması gerekip de yatırılmayan paraların, henüz kurumun uhdesine geçmediği için kurumun "malı" da sayılamayacağı ve böylelikle teknik olarak da zimmet suçunun henüz oluşmadığı, ortada özel hukuk ilişkisinden doğan ve akde aykırılık olarak değerlendirilebilecek hukuki nitelikte bir uyuşmazlık bulunduğu kanaatinde olduğumdan, sanığın beraati yerine yazılı şekilde bozma kararı verilmesine dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.